“老鼠仓2.0”？“场外期权”下基金经理刑事责任探讨
发布时间：2022-08-11 / 浏览次数：1,026 次
最近，关于一批公募基金经理参与场外期权牟利的新闻引起舆论哗然，不论案件事实为何，都已经警醒我们“老鼠仓”的牟利及操作方式已经由传统的利用个人账户抢先或跟随交易向更为隐蔽的方式转变，不论是犯罪数额还是侦查难度都有了大幅度提升。在对证券类犯罪从严打击的背景下，我们有必要对此类行为的构罪理论、证据要点以及刑事责任进行反思、探讨，本文主要涉及以下几个问题：1.公募基金经理参与“场外期权”犯罪定性是内幕交易还是利用未公开信息交易？2.基金经理参与“场外期权”犯罪主体是否仅能为公募基金经理而不包括私募基金经理？3.基金经理“参与”即构罪？
4.犯罪数额的认定是否仍然坚持传统的“前五后二”标准？
5.如果构罪，其刑事责任的量刑为何？
1、公募基金经理参与“场外期权”犯罪定性是内幕交易还是利用未公开信息交易？
首先，公募基金经理参与“场外期权”谋取不法利益的行为模式是：基金经理基于自己的信息优势，事前知晓所管理的基金（不限于本人管理，例如投资总监对公司旗下基金的相应建仓信息具有决策、查询等权限，也应认为具有管理权限）将在一段时间内建仓某只股票，遂逃避监管，预先非以本人名义通过场外期权在券商下单看涨期权，随后通过基金拉升该只股票，进而实现个人获取暴利的不法目的。当然，此种行为还包括反向下单看跌期权。其次，根据上述行为模式，对其行为的定性我们认为应以利用未公开信息交易定罪为宜。《刑法》第180条内幕交易罪与利用未公开信息交易罪的区别在于所利用的信息不同，前者主要是涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息；后者主要是内幕信息以外的信息，主要是指证券、期货的投资决策和交易执行信息以及证券持仓数量及变化、资金数量及变化和交易动向信息。基金经理违规参与“场外期权”的行为利用的是自己所掌握的证券持仓和决策信息，因此在犯罪定性上应认定为利用未公开信息交易。即我们应当在利用未公开信息交易罪背景下讨论上述行为的刑事责任。
2、基金经理参与“场外期权”犯罪主体是否仅能为公募基金经理而不包括私募基金经理？对于利用未公开信息罪主体中是否应该包含私募基金从业人员，具有较大争议。根据字面解释，刑法第一百八十条第四款中规定的“基金管理公司”属于“金融机构”的范畴。而何为“金融机构”，狭义是指具有中国人民银行核准并颁发的“金融机构”资质的机构。广义的“金融机构”则是指从事金融业务的机构。在司法实践中，公募基金公司一般来说是具备金融机构资质的，属于“金融机构”不存在分歧。但是问题在于，私募基金公司则一般不具备“金融机构”资质，如果按照狭义理解，则不属于金融机构，应当排除在本罪主体之外。对此，我们认为，在现阶段该罪的犯罪主体仍然限定为公募基金经理更为合适，主要理由是：第一，从对法律的解释来看，私募基金公司属于本罪主体有扩大解释之嫌；第二，公募基金公司具有“金融机构”牌照，在经营范围和相关权限上，私募基金和公募基金不可同日而语，危害性也大为不同；第三，从本罪的打击目的和保护法益上看，“老鼠仓”的主要危害是损害广大基金份额持有者的利益。而私募基金投资者较为特定，“老鼠仓”的主要危害是损害特定投资者的利益，社会危害性相对更小。
利用未公开信息交易罪属于行政犯，即具有行政和刑事的双重违法性。显然，公募基金经理参与“场外期权”是违规行为，应当受到证监会的相应处罚，但证监会的行政处罚并不意味着不再承担刑事责任。实际上，在证监会处罚后，仍然要将构成刑事犯罪的案件移交公安机关处理。也就是说，基金经理的上述行为是否构成刑事犯罪还需回到刑事法律框架内再次进行评价。根据我国《刑法》及相应司法解释的规定，尤其要注意今年5月生效的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪的追诉标准进行了调整，具体而言，本罪在下述情况下应予追诉：（一）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的；
（四）具有其他严重情节的。
利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；
（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（四）造成其他严重后果的。
应当予以关注的是，在2019年《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》这一司法解释出台后，对本罪着重以获利金额为标准，而不再强调交易成交额，这也是与我们国家的证券业发展实践相适应的。另一方面，根据上述法律规定，也能明显看出国家从严打击证券类犯罪的决心，100万元的获利/避免损失标准在实践中是门槛极低的，尤其是在杠杆支持下“场外期权”交易的巨额利润面前更是如此。 4、犯罪数额的认定是否仍然坚持传统的“前五后二”标准？
在传统的利用个人账户进行抢先或跟随交易的利用未公开信息交易犯罪中，一般以“前五后二”标准进行司法审计以明确行为人的犯罪数额。具体而言，是指在某个交易日，基金经理管理的基金账户买入或卖出某个股票时，其所实际管理/使用的个人账户在该交易日前5个工作日（T-5）或后2个工作日（T+2）之间买入或卖出相同的股票，该股票即为趋同交易股票（包括买入趋同、卖出趋同、双向趋同），这种审计标准是符合传统的犯罪行为模式的。但是在“场外期权”交易这一新型的犯罪模式下，出于“期权”的特点，其往往具有一定的提前量，且发生在股票交易之前。那么，“前五后二”的标准就难以客观衡量犯罪行为人的获利及犯罪情节。我们认为在这一新型模式下，以基金经理掌握基金建仓信息的时间为节点是更合适的，例如基金经理提交建仓的决策时间、审批时间、晨会信息等，在上述信息为行为人掌握后的一段期间内进行了场外期权交易则应当认为利用了上述信息，构成犯罪，至于该期间的具体标准，应当结合具体的案例予以判断。
●【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。（情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。）●利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）获利或者避免损失数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。●利用未公开信息交易，获利或者避免损失数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定“情节严重”：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
●利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有前述四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。
作者 | 陆裕、冯思华 排版 | 王莹
