工程总承包模式下项目发包应满足的条件
一、项目须适合工程总承包模式
工程总承包模式虽然是当前建设工程市场的弄潮儿，但并不是任何项目都适合采用工程总承包模式，这里我们只讨论固定总价模式下的工程总承包项目。借鉴《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“管理办法”）第六条规定如下：
建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式
管理办法中决定是否采用工程总承包模式的，主要有项目情况，建设单位管理能力、内容明确度、方案成熟度这几个因素。一方面内容明确度越高、方案越成熟，项目灵活性越小，就越适合工程总承包模式，从另一方面，工程总承包项目通常有“三固定”之说，即固定总价、固定工期、固定质量，工程总承包人要在固定工期内交付符合发包人要求的固定质量的标的物方可取得固定的价款，如果工程的不确定性越高，例如地质岩石水流的情况非常复杂，或者项目具有极大的特殊性或灵活性，承包人的风险范围就无法预计，就不适合固定总价模式下的工程总承包。
二、项目须处于发包阶段
谈到工程总承包的发包阶段，各位肯定都不陌生了，且不说各地出台的地方性规定，针对房屋建筑和市政基础设施项目，管理办法已经给出了明确的答案。管理办法第七条规定如下：
建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
下面我们就来分析一下，上述规定为什么如此设置
- 关于企业投资项目。根据《企业投资项目核准和备案管理条例》，企业投资项目是指企业在中国境内投资建设的固定资产投资项目，其中涉及国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理，前款规定以外的项目，实行备案管理。
- 关于政府投资项目。根据《政府投资条例》，政府投资是指在中国境内使用预算安排的资金进行固定资产投资建设活动，包括新建、扩建、改建、技术改造等。政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。在初步设计阶段可以算出投资概算，投资概算是控制政府投资项目总投资的依据，所以政府投资项目应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。
- 简化报批文件和审批程序的政府投资项目。根据《政府投资条例》，主要有（一）相关规划中已经明确的项目；（二）部分扩建、改建项目；（三）建设内容单一、投资规模较小、技术方案简单的项目；（四）为应对自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件需要紧急建设的项目。
三、发包人须完成前期工作
工程总承包模式突出的优势在于总价相对固定，总价相对固定的前提是项目的基本情况已经明确，我们以勘察工作举例，根据《管理办法》第三条“工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”
我们可以看到管理办法中总承包的范围不包括勘察工作，再根据《管理办法》第九条：
“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等；”
此外，根据《建设项目工程总承包合同（示范文本）》第2.3条：
“发包人应按专用合同条件和《发包人要求》中的约定向承包人提供施工现场及工程实施所必需的毗邻区域内的供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地上、地下管线和设施资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料。”
我们可以看到，勘察工作属于发包人发包时应当完成的工作，只有在勘察工作完成后，总承包人才能根据勘察资料科学计算出工程量并上报总价。另一方面，如果发包人未完成勘察工作即进行发包，总承包人在未能依据施工现场地质、水文、岩石勘察情况的前提下就上报总价，后续施工过程中再遭遇滑坡、泥石流、古河道、水文特殊等情况，就势必会对固定总价产生冲击，进而会在发承包方之间产生争议。因此，基于勘察工作的必要性和前置性，工程总承包的范围不包含勘察阶段，勘察工作属于发包人须自行完成的前期工作。
由发包人完成前期工作其实也符合工程总承包风险分配的原则，很多人认为，采取工程总承包模式，项目中的所有风险就归于总承包人，发包人就可以避免承担项目风险，这是不对的。根据《管理办法》第四条规定，工程总承包活动应当遵循合法、公平、诚实守信的原则，合理分担风险。这里的分担风险是在发包人与总承包人之间进行风险分配，例如勘察工作需由发包人完成，总承包人根据发包人完成的勘察工作就可以更准确的算出工程量并上报固定总价，降低了承包人方面固定总价难以计算的风险。另一方面，勘察资料是由发包人提供，因此勘察阶段的风险更多由发包人来承担，降低了总承包人在建设过程中的不可预见风险，如果因为勘察的局限性或者错勘、漏勘的情形导致勘察结果存在错漏的，因此产生的造价增加和工期延误也将由发包人承担。
但是我们也要明确，虽然《管理办法》未将勘察阶段放入工程总承包范围，但是《管理办法》属于部门规范性文件，效力级别较低，《建筑法》第24条第二款规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位”。《建筑法》是认可工程总承包的发包范围可以包括勘察阶段，此外还有一些地方性文件也是将勘察阶段纳入工程总承包发包范围的。因此如果总承包人已经签订了包含勘察阶段的合同，应由总承包人自行承担合同风险。但需要提醒注意的是，如果总承包人自身不具备勘察资质，则需要将勘察部分工作分包出去，此时还需要考虑勘察工作分包要符合《招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》的要求。
本文作者：于智浡 律师