研究｜攫取公司商业机会的司法认定和豁免事由分析

而新公司法中，不得攫取公司商业机会被作为董监高的忠实义务单列成文，向公司提供了维权法律依据。我们拟从新旧公司法在此规则下的历史沿革出发，结合典型案例，就何种行为构成“攫取公司商业机会”，以及在何种情形下可能获得豁免进行分析。

要素二：该商业机会是否原本属于公司；

要素三：责任主体是否利用职务便利对该商业机会进行了不当使用。

以下将逐一展开分析。

比如在（2023）苏13民终1161号案例中，法院认为“董某珠、连某在宿迁同某公司离职前任销售总监职务，并不属于公司法规定的高级管理人员范畴，宿迁同某公司主张董某珠、连某系其公司高级管理人员证据不足、于法无据，不予支持。”在此种观点下，高管的认定仅仅是具备相关称谓的人员。

也有观点认为应遵循“实质重于形式”，即使不具备相应称谓，但若根据工作内容和权限可以认定担任重要职务、管理权限高，也可以认定为高管。“实质重于形式”原则主要应适用于扩大公司高管序列，而不是缩小这个序列，若想通过“实质论证”将名义上进入高管序列的人论证为非高管，应当尤其审慎。^【6】

这是实践中董事、监事或高级管理人员身份认定的争议所在。身份的认定在司法实践中具有关键意义，它不仅关系到义务承担的起点，也直接决定了是否适用攫取商业机会的规则。

可以看出，就商业机会的归属认定上，应坚持公平原则，在明确当事人的职务身份的基础上，着重从公司对商业机会的实质性努力、公司的经营活动范围等方面综合判断。

其中，公司为获取该机会所付出的实质性努力是考虑因素之一。所谓实质性努力，主要包括公司在该机会形成、发展及推进过程中所投入的人力、物力、财力等资源，以及相关经营活动所体现的客观痕迹。比如公司是否为这一商业机会进行过前期准备，包括与潜在的交易对手接洽痕迹、相关合同的订立、为获得商业机会所产生的资源投入等。同时，还应关注公司在经济上是否具备开发该商业机会的能力，以及该机会的形成和演变过程中，是否存在利用或借助公司有形资源（如资金、设备、人员）及无形资源（如信息、客户关系、商誉、渠道等）的情形。若公司在前期已经作出实质性投入并具备合理的商业预期，则该商业机会原则上应认定为属于公司所有。

公司的经营活动范围也是商业机会归属认定的考虑因素之一。就公司的经营活动范围而言，需要考量公司经营能力与该商业机会间是否构成必然的关联关系，可以从公司的经济实力、相关领域的涉猎经验等进行综合评价。比如公司是否具备相应的经营能力，是否在该领域有过合作，是否与公司的经营活动存在密切关联，是否与公司的经营范围相关等。

但应当注意的是，对于公司经营范围的判断不应当仅限于工商登记的经营范围，公司未来可能拓展的经营范围也应考虑在内，可以结合所拓展经营范围的属性与现有属性是否具备一定的相关性以及公司是否对经营范围的拓展进行过相应的申请等外化行为来加以判断。如上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第1218号案件中，法院认为:公司商业机会是指董事、高级管理人员在执行公司职务过程中获得的、并有义务向公司披露的，与公司经营活动密切相关的各种机会。其中，不仅包括与公司目前的经营活动具有密切相关性，还包括与公司未来的经营活动具有密切相关性。^【9】在实践中，很多公司登记的经营范围与其实际经营的业务并不相符，而现代公司法理论对于超范围经营的行为持宽容态度，因此，在司法实践中，应当对公司的实际经营范围进行审查。

法院认为，公司法语境下的高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人等人。赖某某作为公司股东之一，在公司担任总经理，负责业务销售，这本身也是沃开公司的核心业务，故其属于高级管理人员，对沃开公司负有忠实和勤勉义务。

就要素二：

赖某某在《公司股份合作协议书》中承诺带业务团队到沃开公司。在案证据显示，沃开公司成立后与方圆公司存在业务往来，沃开公司为取得这个商业机会付出了努力，通过销售和售后维护，发展和稳定了客户资源，这类产品的供应关系一旦形成，有可能是长期的合作关系，故沃开公司对此商业机会具有合理期待。

就要素三：

赖某某应当知道此商业机会属于沃开公司的商业机会，仍利用职务便利，以其控制的两公司与方圆公司发生交易，将商业机会和利益归于该两家公司。至少从方圆公司这个客户来看，赖某某确有夺取沃开公司商业机会的行为。

施某某作为福路公司的总经理、董事，对福路公司负有忠实义务，不得谋取属于福路公司的商业机会是其履行该义务的具体体现。

就要素二：

对惠博普公司而言，其为邀请ARFLU阀门中国代理商进行报价，向施某某的工作邮箱发出邮件，并与福路公司员工具体对接、磋商，及至诉讼中也明确表示其与施某某及刘某松所在的公司即福路公司进行合作，并以为炜翔公司是福路公司的关联公司，基于刘某松的安排而与炜翔公司签约。对施某某而言，其作为福路公司的总经理，接到惠博普公司的邀请报价函件后，安排销售部员工刘某松回复、出差拜访，系履行其总经理职责的具体体现，表明其认可该业务机会属于福路公司的商业机会。对福路公司而言，其作为ARFLU公司在华合资公司及代理商，实际进行了与惠博普公司之间的报价、磋商，具备与惠博普公司签约的资格，该业务机会属于福路公司的业务范围。因此，综合各方对案涉商业机会的目的、认知、履行，认定该业务机会属于福路公司的商业机会。

就要素三：

施某某利用职务便利，未将交易机会向福路公司进行有效披露，私自将案涉商业机会安排给炜翔公司。按照正常交易流程，刘某松代表福路公司与惠博普公司报价、磋商取得进展后，应以福路公司的名义向惠博普公司投标、签约，这也符合施某某作为福路公司总经理的职责要求以及惠博普公司的商业目的。然，施某某安排刘某松以炜翔公司名义进行投标、签约。对此，第一，施某某未提供证据证明福路公司放弃该商业机会，也未提供证据证明福路公司同意由炜翔公司投标、签约。第二，炜翔公司系施某某实际控制的公司，并非ARFLU公司阀门的中国代理商，本不具备与惠博普公司签约资格。施某某向惠博普公司提供的授权书并非真实，而是为该次交易而“安排”的。第三，施某某及刘某松向惠博普公司解释更换签约主体的理由是为了沟通和交货方便。因此，施某某利用职务便利，未经股东会同意，私自将签约主体更换为原本不具备签约资格的炜翔公司。

徐某某是否为一亚公司高级管理人员。首先，关于徐某某是否在诉争期间兼任一亚公司副总经理职务一项。一亚公司和立化公司为关联企业，2018年2月27日一亚公司任命徐某某为一亚公司兼职副总经理；2018年12月13日，一亚公司和立化公司联合发送人事安排通知，强调徐某某担任一亚兼任销售副总经理的主管事项及权限；加之徐某某在“检讨书”中的自认事实，足以认定徐某某在诉争期间兼任一亚公司副总经理一职属实。其次，根据公司法第二百一十六条第一款规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人……。本案中，徐某某作为兼任的一亚公司的副总经理，主管一亚公司国内销售及市场工作，可以调度总工办、技术部人员配合，相关职权范围对一亚公司的经营管理具有全局性重大影响，应认定徐某某在诉争期间系一亚公司的高级管理人员。

就要素二：

首先，从商业机会的来源来看，上海公卫废液处理项目的甲方为上海公卫中心，上海公卫中心为一亚公司客户，徐某某在担任一亚公司副总经理期间获取的涉及上海公卫中心的商业机会，在徐某某无证据证实属于其完全是基于个人身份获知、获取的情况下，应当认定属于一亚公司商业机会范畴。其次，从诉争商业机会与一亚公司的经营活动关联性来分析，诉争商业机会在一亚公司经营范围之内，属于一亚公司同类业务内容，具有被一亚公司可利用性。再者，从一亚公司是否具有利用诉争商业机会的条件来分析，应当主要结合案件的实际情况，考察商业机会是否能够实际被公司所利用，包括该公司是否具有该商业机会所需的资源、能力等因素。本案中，从一亚公司经营范围和技术能力来看，显然具有利用诉争商业机会的条件。徐某某虽主张一亚公司没有意向与上海公卫中心开展废液处理项目合作，但未提供相应佐证。

就要素三：

如上所述，徐某某系在执行一亚公司职务过程中获得的商业信息和机会，即负有向一亚公司披露的义务。综上，应认定案涉上海公卫废液处理项目属于一亚公司的商业机会，徐某某通过即崇公司、水合公司利用该商业机会开展经营活动，谋取了一亚公司的商业机会，侵害了一亚公司的合法权益。

个人行为是一种可以在自己能够完全支配的主观意识下用于表达自己内心活动的具体作为。这种行为不存在复制性，不能够被替代，完全是独一无二的。个人行为充分体现了自己的主体思想，因此也完全要为自己通过这一作为而带来的一连串或者是一系列可能存在的后果（比如可能会出现的问题、存在的隐患、带来的影响等等）负有全部责任。而职务行为则是指根据法律或公司章程的规定，经选举、委任或聘用而担任一定的职务的人，按照一定权限所从事的经营管理活动的总称，职务行为的后果归公司承担。

因此，为规范公司法定代表人的行为，符合以下条件的个人行为应当被认为是职务行为：1、法定代表人的行为须是公司的经营活动或者是被认为是公司的经营活动；2、行为在客观上须被认为属于执行职务；3、该行为与公司职务有关联。如果同时符合以上的三种情况，则属于公司的行为，即法定代表人行使代表权。

从体系解释的角度，二者应适用相同规则，故可参照前文理解。简言之，就与利用职务便利为自己或者为他人谋取公司商业机会有关的事项，应按照公司章程的规定及时向董事会或股东会报告。即公司章程规定该事项应由董事会决议通过，则向董事会报告。公司章程规定或者法律规定该事项应由股东会决议通过，则向股东会报告。

需要特别注意的是，在公司章程规定须经董事会审批的情形下，还应适用本法第一百八十五条关于关联董事回避表决的规则，以防止利益冲突。

第二种情形是公司不能利用商业机会。 

在这一问题上，为了避免制度适用的混乱，有必要首先厘清“不能”的具体含义。所谓“不能”，逻辑上可分为客观不能和主观不能。本条第（二）项规定的公司不能利用商业机会来源于“法律、行政法规或者公司章程的规定”，因此，本条之“不能”应指客观不能^【13】。即是，如果法律、行政法规规定某项业务必须具备特定的经营资质，实践中最常见的就是金融业务须取得相关金融牌照，而当公司未取得相关经营资质时，其即在客观上无法利用该商业机会与相对方订立合同，进行交易。此时，董事、监事、高级管理人员利用公司商业机会牟取利益，无须向董事会或股东会报告并履行董事会或股东会决议程序，不违反对公司负有的忠实义务。而对公司章程规定而言，情况稍显复杂。

根据公司法规定，公司的经营范围由公司章程规定。公司可以修改公司章程，变更经营范围。”公司章程规定的经营范围一经登记，就产生对外公信力，相对方基于登记信赖与公司开展交易，故原则上董事、监事、高级管理人员能够获取的商业机会均在公司经营范围内，此时，不论商业机会对应的公司经营业务是否实际开展，都不存在“公司章程规定公司不能利用商业机会”的可能。然而，当董事、监事、高级管理人员获取的商业机会超越了公司经营范围时，公司是否就一定不能利用该商业机会？从《中华人民共和国民法典》第五百零五条的规定来看，公司超越经营范围不会直接导致所订立的合同无效。相反，在符合法律规定的生效条件下，合同即发生效力。由此，似不能断然地认为公司对超越经营范围的商业机会就不能利用。在此情形下，“公司章程规定公司不能利用商业机会”具体指什么，尚需留待司法实践分析和判断。 

此外，公司客观上不能利用商业机会还存在因缺乏能力而无法利用的情况。从文义解释角度来看，本条第（二）项规定并不能涵盖这一情况。从目的解释角度，法律之所以规定除外情形，是为了消解绝对禁止之下造成商业机会不能有效利用的弊端。但董事、监事、高级管理人员谋取公司商业机会是对公司利益的侵犯，是对忠实义务的违反，是应当被禁止的行为。因此，对本条第（二）项的扩大解释可能会使立法目的落空。至于“如果一味否定施的利用，则可能浪费商机，也不近人情”^【14】的担忧，实际上，本条第（一）项经给出了解决方案。即当公司因缺乏能力无法利用商业机会，而董事、监事、高级管理人员可得利用时，其可以通过本条第（一）项规定的报告和决议程序使其行为合法化。 

而主观不能是指公司虽在客观上具有利用商业机会的能力和条件，但其不愿利用，或者相对方不愿与公司就商业机会进行交易。对此，2018年公司法未予明确。在此情形下，司法实践中，关于董事、监事、高级管理人员获得商业机会后而公司却不愿利用，其是否还需履行如实向公司披露，并经公司决议同意的程序，存在较大争议。一种观点认为，公司已放弃商业机会，故董事、监事、高级管理人员没必要再向公司披露和经公司意。另一种观点则认为，公司还有利用商业机会的可能，故董事、监事、高级管理人员仍应向公司披露并经公司同意，否则就损害了公司利益。现行公司法的修订过程中，立法机关也关注到了公司主观上不利用商业机会的情形，并在修订草案一、二审稿中均明确将“已经向董事会或者股东会报告，但董事会或者股东会明确拒绝该商业机会”规定为董事、监事、高级管理人员谋取公司商业机会合法化的理由。然而，在《公司法(修订草案三次审议稿)》 中，上述规定被删除，最终形成了本条规定。从上述立法过程来看，立法机关明确删除相关条款的行为传达的信息就是，公司即使不愿意利用商业机会，董事、监事、高级管理人员也不能以此作为谋取公司商业机会的正当理由。

关于交易相对方不愿与公司就商业机会继续合作的情形下，董事、监事、高级管理人员能否利用公司商业机会的问题。司法实践中，有法院认为认定董事、监事、高管是否谋取商业机会，只要证明交易相对方已不愿与公司合作，则公司失去商业机会，从而认定高管自然获得了商业机会，并非夺取本属于公司的商业机会，高管的行为并未损害公司权益，不构成侵权。如果交易相对方不愿与公司合作，公司又不能拥有商业机会，在此情况下仍不容许高管获得和利用商业机会，则是对公司高管忠实义务的极端理解，会造成社会资源浪费^【15】。

综上，对上述两种情形，应当在确保公司具有独立意思表示能力，没有证据证明董事、监事、高级管理人员与交易相对方恶意串通放弃交易机会的情况下，董事、监事、高级管理人员应严格按照本条规定履行报告和决议程序后方可利用公司商业机会。

从实践角度看，这种平衡有助于引导董监高依法履职、促进商业机会的合规利用，从而在维护公司秩序与鼓励创新经营之间实现良性互动。