商标侵权案件中，权利人如仅能证明侵权人存在商标侵权行为或不正当竞争行为的事实，而不能或者忽视对侵权赔偿金额的举证，最后的结果是由法院进行法定判赔。司法实践中，由法院进行法定判赔的，一般会考虑侵权时间、侵权范围、侵权规模，除此外，还会综合考虑被告的支付能力、当地的经济水平等外部因素。从目前现有的裁判案例来看，整体的法定判赔金额普遍较低，近年来，随着对知识产权保护力度的增加，为真正达到遏制侵权人侵权行为的目的，法院在对侵权人的惩罚赔偿金额上是有所提高的，但我们认为对于权利人以及权利人的代理律师来说，在诉讼中不应仅依赖法院在法定赔偿范围内最后的酌定赔偿金额，而应尽可能的通过自身的举证来实现获得相对“高额”的赔偿。
常见的商标侵权案件中，除法定赔偿之外，赔偿计算方式有以下三种：1. 权利人的实际损失；2. 侵权人的侵权获利；3. 许可使用费的倍数。
由于商标侵权诉讼中，原被告之间具有天然的对抗性。原告很难举证自己自身的销量减少是否存在，以及销量减少的存在是否由于被告造成的，所以原告证明自己的实际损失是非常困难的。从被告的角度而言，被告的确掌握真实获利的情况，但不会告诉原告和法院，所以原告举证证明被告侵权获利，想提供真实、准确的数字也是非常困难的。故此，在这种困局之下，如何通过相关法律法规赋予的相关方法，打破这种困境是非常关键的，《最高人民法院关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第八条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，当事人提供的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等，可以作为证据，用以证明当事人主张的侵害知识产权赔偿数额。司法实践中，以下几种就赔偿额的证明方法，供大家参考。原告实际损失=销量减少数量或者侵权产品数量*被侵权产品单位利润。对于原告证明其销量减少数量是非常困难的，但是证明侵权产品数量相对容易。特别是电商平台的情况下，电商平台存储的平台内经营者的销售数据，由于其来源于中立的第三方，因此该数据所反映的事实相对客观，可作为权利人举证侵权人销售侵权产品情况的重要依据。原告可利用好向法院申请调查令的方式，向法院申请调取平台的侵权产品数量。另，原告对于自身的产品利润是非常清楚的，故此，原告对于被侵权产品单位利润这一变量也较为容易举证。侵权获利=侵权产品数量*侵权产品单位利润对于侵权产品的单位利润，公开渠道或第三方平台容易获取的证明利润的材料，比如上市公司公开年报中的利润数据、税务局备案的材料等比较容易取得法院的采信。若侵权产品单位利润无法查明，则可以采用被侵权产品单位利润。商标许可费/加盟费*侵权店铺数量*侵权年限该种举证方法多适用于拥有很多加盟店的公司，例如奶茶店、健身房等类型的侵权公司。近几年经济较为低迷的情况下，举证证明原告的实际损失或者类似公司侵权获利比较难，或者即便通过调查令获取相关数据，“获利”也是极少的。该种情形下，不妨举证证明商标权利的使用费或者加盟费的损失，侵权店铺数量，再结合被告侵权年限，以获得“高额”赔偿。综上，上述三种常见的商标侵权案件赔偿计算方式因根据获利的特性、以及不同的侵权方式制定赔偿金的举证方案，在一个案件中也可以多种方法一起进行灵活运用，最大限度地实现相对较高的赔偿额。 
笔者曾代理一起商标侵权及不正当竞争案件（系原告第2次起诉被告），在该案件中，侵权人以权利人公司的名义公开宣传业务且对外接单，侵权人获取订单后又将该业务转交给权利人来服务，即侵权人同时又成了权利人的客户，购买客户的服务，在当中赚取 “差价”，以此获利。该案中，因为最终的服务系由权利人提供的，事实上并不存在侵权产品，在此情形下，该如何来计算权利人的实际损失或者被侵权人的侵权获利呢？代理该案的过程中，我们经过对现有的材料分析发现了上述侵权人的获利逻辑，随后，我们向法院申请了调查令，调取了侵权人历年的发票记录，统计汇总了发票抬头（即最终客户端）以及总的销售额，同时根据最终客户端名称自查报告数据库以及发票开票记录，统计了权利人的销售额。最终，法院根据侵权人的侵权获利=侵权人的销售额-权利人销售额的计算依据判赔了相应的金额，该案最终判赔的赔偿金是原告第一次起诉同一客户获赔金额的10倍之多（第一次是法定赔偿5万左右，第二次是依据原告提供的损失证据判赔60万左右）。司法实践中，就侵权损失赔偿金额的举证方法、形式多种多样，但总的来说，对于权利人，切勿轻易放弃举证，即使明知举证难也依然要迎难而上，方法总比困难多。作者：夏海波
