劳动关系认定系列（1）

【引言】在劳动纠纷案件的处理过程中，劳动者和用人单位是否具有法律意义上的劳动关系是案件审理的第一步。只有确认双方之间的基础法律关系是劳动关系的前提下，才能依据《劳动合同法》及相关司法解释来处理双方的双倍工资、假期、社保、加班工资、违法解除、经济补偿金、三期员工等各类争议。如果双方之间不是劳动关系，则对于争议内容就需要考虑其它法律规范予以调整。

“劳动关系”简而言之，是指双方当事人通过自由意思表示达成书面或实质的共同一致，即由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。如果双方签订了劳动合同，自然建立了劳动关系。如果双方没有签订劳动合同，一方也提供了劳动，另一方也支付了金钱，但双方之间的关系就一定就是劳动关系吗？如果没有签订劳动合同，双方是否存在劳动关系，《关于确立劳动关系有关事项的通知》予以了解答，即“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

从上述规定来看，可以得出劳动关系认定的规范原则是：1）主体适格；2）经济从属性；3）人身从属性。

1、主体适格

劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位，即一方是法人、一方是自然人。如果双方都是法人，或双方都是自然人，显然两者的基础法律关系就一定不是劳动关系。在适格主体方面，合法性审查需要考虑以下因素：

1）一般自然人

适格劳动者应当为至少是已满18周岁的自然人。《民法典》第17条、第18条规定“十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”，也就是16周岁以上符合特定条件的，则可以视为完全民事行为能力人。《禁止使用童工规定》第2条规定，16周岁以下的属于童工，一般而言不得招用。但《禁止使用童工规定》第13条、《劳动法》第15条规定了招用未满16周岁未成年人的例外条件，即仅特限于文艺、体育和特种工艺范围，而且需要办理审批手续，并对其接受义务教育的权利予以保障。劳动者年龄的认定上限，则是达到法定退休年龄且已经办理退休手续、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。超过前述规定年龄仍在用人单位继续工作的，一般视作劳务关系。

2）特殊人员

如企业停薪留职人员、下岗待岗人员、未达到法定退休年龄的内退人员以及企业经营性停产放长假人员，既与老单位保持着法律上的联系，又在新单位实际工作。如果这些特殊人员符合了劳动关系的三原则特征，那么按照劳动关系处理，而不用考虑其与老单位的关系，即不拘于过去的法律关系。这一点，主要是从更多保护劳动者的切身利益角度考虑。

3）外国人、港澳台人

外国人需要取得就业许可证才可以在中国境内工作。如果是外国专家，并领取了《外国专家证》、《外国专家来华工作许可证》，则可以免于申办就业许可证。港澳台人员，仍然是中国籍公民，所以无需办理《台港澳人员就业证》即可来大陆工作，其在大陆也属于劳动关系的适格主体。

4）用人单位

在中国境内合法注册的有限公司、股份公司、私营企业、个体经济组织（包括个人独资企业、个体户）、民办非企业单位等组织是劳动关系的一方适格主体。未在中国境内注册登记的境外公司、处于筹备阶段的公司则不属于适格主体，无法履行相应的中国劳动法上义务。《劳动合同法实施条例》将依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会也纳入到用人单位行列。国家机关、事业单位、社会团体中除公务员等行政编制人员外，聘用制人员也可以是劳动者，

即上述机构也能成为劳动法意义上的用人单位。

2、经济从属性

经济从属性的基本特征在于劳动力的交换，即劳动者提供劳动、用人单位支付工资、奖金、津贴等各类报酬。换句话说，劳动者的主要收入是来自于用人单位的工资发放，其对用人单位存在经济上的依附性。判断当事双方是否存在劳动关系，应着重审查个人是否向用人单位提供劳动、用人单位是否向个人支付劳动报酬，尤其是劳动报酬通过银行转账支付时有无备注款项性质为工资。

与劳务关系等其它民事法律关系相对比，劳动关系的经济从属性还表现在：

1）劳动者依法享有法定节假日，即在此期间不提供劳动也被视为正常上班而获得劳动报酬。如果法定节假日劳动者上班，则需要按照法律规定以两倍、三倍日工资进行结算。这是国家对劳动者法定节假日的劳动权的特殊保护；

2）劳动者享有休息休假、医疗期等特殊权利，在此期间内用人单位不得强迫劳动者提供劳动，并依照法律规定支付病假工资；

3）劳动关系中经营风险由用人单位承担，盈亏所影响的是股东的利润分配。用人单位向劳动者支付的劳动报酬系根据自身生产经营特点、经济效益和劳动岗位的不同，依法自主决定。若个人参与经营利润的分配，除股权激励或绩效奖励外，一般不会认为个人与用人单位之间是劳动关系。也就是个人收入不具有稳定性，与经营风险相挂钩，不符合劳动关系从属性的特征。

3、人身从属性

人身从属性的基本特征在于用人单位对劳动者拥有指挥、控制和支配的权力，劳动者需要服从用人单位的规章制度和日常经营管理。具体而言，判断劳动关系时需要参考以下因素： 

1）规章制度

用人单位是否存在《员工手册》等具体化的规章制度，尤其是《员工手册》有没有经过民主程序和公示，个人是否参加会议签到，并晓这些规章制度的内容，且需在日常的工作中严格遵守。如果违反《员工手册》的规定，用人单位是否对个人采取了相应的惩罚措施，如警告、记过、解除劳动合同等。

2）自主决定

个人对工作的安排是否具有自主性，是否能够自主决定工作时间、场所、内容、方式，而不需要用人单位指定或者需经其同意，尤其是个人的上下班、工作日是否需要打卡、使用钉钉考勤，从而接受用人单位的安排。有考勤要求的，一般视为个人接受了用人单位的管理。

3）绩效考核

用人单位对个人是否存在周期性的绩效考核，并根据考核结果进行相应的奖惩，如发放奖金、扣除绩效等。绩效考核同样体现用人单位的管理所在。

4）请休假审批

个人的请假休假是否向用人单位汇报，并由用人单位审批，即用人单位对个人的休假具有约束力，能决定个人的事假、病假及相应的假期工资发放。

5）劳动过程

个人的劳动过程，用人单位是否进行了全过程的安排、管理、监督、控制、总结。劳动关系尤其注重劳动过程的提供，不在于劳动的结果。其它如承揽关系则注重最终的成果、作品，合作关系注重合作的利润分配、风险负担、退出机制。

6）对外利益

劳动关系中，劳动者提供的劳动是职务行为，更多以用人单位名义对外开展活动，即个人提供的劳动是用人单位经营内容的一部分。在合作关系中，个人更多是以己方利益为重，对外更多以个人名义开展经营活动。

7）劳动工具或条件

个人的劳动工具是否由用人单位提供，也是从属性认定及判断双方是否具有劳动关系的一个重要特征。从常理而言，用人单位应当提供劳动条件，并进行劳动保护，即做好职业病危害防护。如果劳动工具是个人自己提供，则个人对用人单位的从属性则较低。

8）社保缴纳

用人单位为劳动者缴纳“五险一金”的社会保险，体现了用人单位履行社会责任和法定义务，且该项义务属于强制性义务，不得通过双方约定而免除。个人的社会保险权利，依赖于用人单位依法缴纳各项保费，尤其需要注意无需个人缴纳的工伤保险、生育保险是否也由单位缴纳。