如果重来一次，科技巨头们还会“二选一”吗？

前言：上个周末某科技巨头被处以反垄断巨额罚款的消息刷爆了法律圈和朋友圈。尽管这是大家都知道要发生的事情，不过一旦落地还是引起了非常大的关注。事务所的主任说我们也来蹭蹭热度吧……

反垄断法中有关滥用市场支配地位的规定是非常有意思和值得玩味与研究的，它言简意赅但同时却包含了巨大的解释空间，辅以动辄上百亿的罚款以及某些大企业被拆分的经典案例，使得滥用市场支配地位极具话题性。

滥用市场支配地位的规定看上去言之凿凿，无比正确，但在一定程度上缺乏可预见性和可操作性。举个可能不太适当的例子，比如有一个投资者以交易某个金融衍生产品为生，但是做这个交易品种有一个前提条件，就是“所有直系和旁系亲属的金融性资产总和不能超过5百万”，否则就是违法行为。规定很清楚，执行却很困难：除去技术性的问题，比如如何计算这些资产的实时价值之外，什么是“直系和旁系亲属”？什么是“金融性资产”？余额宝里的钱是不是金融性资产？非自用房地产算不算金融性资产，如果算的话，房产的价格如何计算？这些都是非常难以清楚界定和回答的问题。

另一方面，“反垄断”还是一件不得不做的事情：2021年3月15日的中央财经委员会第九次会议指出”要坚持正确政治方向，……促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张。要加强规范和监管，维护公众利益和社会稳定，形成治理合力”；而在2019 年10 月，美国众议院司法委员会发表了一项针对新兴技术巨头的调查报告，结论是这些科技巨头，Amazon、Apple、Facebook和Google，已从“富有挑战精神的初创企业” 转变成为“我们曾在历史上看到过的如石油大亨和铁路大亨那样的超级垄断者”。

如果我们来解读一下，可以说中国和美国都觉得在这方面有必要来“节制私人资本”，而且这也是“政治正确”的方向。在中美关系风云诡谲的当下，这可能是中美之间少数有共识的议题了吧。

滥用市场支配地位的指控无疑是悬在大企业头上的达摩克利斯之剑。如果回顾一下那些被认定为“滥用市场支配地位”而被拆分的公司（比如标准石油公司和AT&A）或险些被拆分的公司（比如微软），还有现在一直在被反垄断调查的Google和Facebook，我们可以发现，这些无一不是当时或当下如日中天的大公司：具有良好的业务前景，以高标准建设的内控体系以及法务团队。那为什么这样的公司仍然无法避免公司“滥用市场支配地位”的风险呢？

我们不妨来看看美国的反垄断法的起源，在美国这样的一个鼓励私有资本发展，倡导自由经济和小政府的国家，为何还要“节制私人资本”，究竟是谁要限制私人资本的发展？

上述美国众议院司法委员会的报告也许可以让我们看到一些端倪：反垄断法一开始反的就是那些“我们曾在历史上看到过的如石油大亨和铁路大亨那样的超级垄断者”。这些超级垄断者形成了一种力量，即在他们掌控的商业空间中，他们可以自由操纵价格和准入条件，从而使得其他资本都为这些超级垄断者“打工”，从而产生了“收税”的效果。可以想见的是，“其他资本”不愿意一边给国家交税，一边还要给一个又一个的超级垄断者“打工”，慢慢地，这些超级垄断者被孤立起来，最终超级垄断者在反垄断法的框架下被分拆。Apple最近大幅降低了针对开发者收取的佣金，可能也是以史为鉴吧。

在中国的石油和铁路领域，也有这样的“超级垄断者”，但与美国不同的是，中国的石油和铁路企业作为国家基础设施的一部分，是要为国家打工的：他们无法自由制定价格，同时还需要吸纳大量的就业，这些企业经营的主要目的也不是为少数股东创造收益，而是要在合理价格基础上提供公共服务。有意思的是，根据哈耶克的经典理论，国有企业极端保守，缺乏活力和创新，因此像铁路和石油这些基础设施也应该全部交由私人来做。中美两国在铁路发展方面的巨大差异在一定程度上反驳了哈耶克的观点。笔者认为，建立在哈耶克式的自由经济体系之上的西方反垄断理论和中国在反垄断法框架下需要规范的行为还是有很大的区别。事实上，中国也有不少分拆国有企业的先例，但这个跟反垄断的法律没啥关系。

对于中国而言，“节制私人资本”有很多种方法，动用反垄断法进行处罚只是其中一个选项而已，其他立竿见影的选项包括“节制”私人资本的融资渠道。在这个方面，我们已经实现了民主党前总统候选人Tom Steyer的理想：break the corporate stranglehold。

笔者以为，如果想要规范新兴技术巨头的行为，其实可以更多地给予窗口指导而不是事后处罚，在中央财经委员会第九次会议当天（即今年3月15日）颁布的《网络交易监督管理办法》对于“二选一”已经有了明确的规制，这可能也算是开个了好头吧。

本文作者：  沈建人   高级合伙人律师