研究｜跨境争议解决新策略：内地——香港跨法域保全措施的实现路径

In my opinion that principle applies to a creditor who has a right to be paid the debt owing to him, even before he has established his right by getting judgment for it. If it appears that the debt is due and owing, and there is a danger that the debtor may dispose of his assets so as to defeat it before judgment, the court has jurisdiction in a proper case to grant an interlocutory judgment so as to prevent him disposing of those assets.^[16]

（在我看来，该原则适用于债权人，即使其尚未通过判决确立权利，该债权人仍有权要求偿还到期债务。如果债务已到期且未获偿付，且存在债务人在判决前可能处置资产以规避债务的风险，法院在适当情况下有权颁发临时禁令，以阻止债务人处分相关资产。）

香港终审法院在本案中确定的两阶段测试具体如下：

第一阶段：可援用性（Jurisdictional Gateway）

法院首先需判断外国诉讼是否可以在香港执行，即该外国程序的裁决结果是否能够产生可在香港执行的判决（capable of giving rise to a judgment which may be enforced in Hong Kong）。只有当该条件满足，香港法院方可行使 21M 条赋予的援助管辖权。

因此申请人须证明：

1. 存在一项域外主要诉讼（a substantive proceeding outside Hong Kong）；

2. 诉讼是诚实且有真实存在（bona fide and justiciable）；

3. 香港法院认为颁布临时措施在原则上不会干扰域外法院的管辖。

【判决原文】

“Section 21M(1) confers on the Court the power to grant interim relief in aid of proceedings which have been or are to be commenced outside Hong Kong.

The Court must first be satisfied that the foreign proceedings are capable of giving rise to a judgment which may be enforced in Hong Kong.”^[17]

（第21M条第1款赋予法院权力，可针对已在香港境外提起或即将提起的诉讼提供临时救济。法院首先须确认该外国诉讼程序的判决具有在香港执行的潜在可能性。）

第二阶段：实质酌情（Discretionary Stage）

即使第一阶段的条件满足，法院仍保留自由裁量权，以决定是否“just and convenient”发出冻结令。在此阶段，法院会考虑以下因素：

1. 临时救济措施是否必要且公正（necessity and fairness）；

2. 是否存在资产耗散的风险；

3. 是否符合司法礼让（comity）与跨境协作原则；

4. 申请人是否有合理的胜诉理由（good arguable case）。

同时，申请人还需对案件做出全面且真实的披露。

【判决原文】

“Secondly, even if that threshold is crossed, the Court retains a discretion whether to grant relief, taking into account considerations of justice, convenience and comity.”^[18]

（其次，即使申请人通过了第一阶段的门槛，法院仍须权衡正义、公平、便利及司法礼让等因素，酌情决定是否给予救济。）

在中国大陆法院进行的诉讼案件中，已有多起成功申请到香港法院签发资产冻结令（Mareva Injunction）的案例。

在Bank of China Limited v Yang Fan^[19]案中，香港高院根据《高等法院条例》第21M条签发了资产冻结令（Mareva Injunction），冻结了被申请人在香港的资产。法院的分析包括以下两个阶段的评估：

第一阶段：可援用性

若内地诉讼最终作出判决，该判决是否可能在香港强制执行？杨某在香港的资产是否足以作为执行对象？

根据本案事实：法院确认了内地的诉讼程序符合可在香港执行判决的标准。根据贷款协议与保证合同，可知有明确的内地诉讼标的。同时，中国银行已经在山东省日照中级人民法院及山东省高级人民法院提起多项诉讼并获得保全令，冻结了约人民币80万元的资产。法院认为，内地法院已经采取保全措施，并且在香港能够识别被申请人拥有的资产，因此认为该域外诉讼程序具备足够的可执行性，满足第一阶段门槛。

第二阶段：实质酌情

法院重点分析了是否存在资产耗散风险，作为发放资产冻结令的关键因素，具体的耗散风险评估逻辑如下：

（一）事实背景显示被申请人逃逸或转移资产的可能性

被申请人作为担保人承担多笔贷款保证责任，但在内地仅少量资产可满足保全令（仅人民币80万元被冻结）。同时，其关联主体贷款公司出现坏账，经银行与资产管理公司安排将不良资产批量转让（“Batch Assignment”于2015年6月29日）。该转让安排发生于申请人提交香港保全申请前，但申请人当时并不知情。被申请人在香港也持有可识别资产，且银行已指称有资料显示虽然内地保全已采取，但尚未真正触及资产。这些事实构成一个“资产可能被迅速处置、转移或隐藏”的现实场景，支持耗散风险的存在。

（二）耗散风险的证明

法院认为，虽然申请人无法完全证明被申请人已经转移资产，但申请人提供的证据足以说明若不及时冻结，被申请人有可能在香港处置资产，从而使内地判决或保全令难以执行。这恰为“real risk of dissipation”——即“在不冻结的情况下，有真实的、可推断的资产转移或隐藏风险”。

【判决原文】：

“The injunction restrains the Defendant from disposing of his assets in Hong Kong up to the value of RMB 500 million pursuant to section 21M of the High Court Ordinance …”^[20]

（该禁令依据《高等法院条例》第21M条，限制被告在价值不超过5亿元人民币的范围内处置其在香港的资产…）

此外，法院在审理时强调申请人须遵守“full and frank disclosure”原则，因为申请为ex parte。被申请人随后提交资料披露了债务转让安排（assignment of Subject Debts）后，申请人及时向法院补交材料，确保披露完整。这种行为亦提升了证据可信度。

从该案中可总结，证明耗散风险通常需考虑以下要素：

1. 被申请人或其关联方存在近期资产转移、债务转让或处置行为；

2. 被申请人在抵押、担保、贷款背景下承担较大金融责任，且其现实资产难以覆盖，这提升其资产风险处置动机；

3. 在港具有可识别资产，且申请人已掌握该资产的线索／银行账户／物业登记等；

4. 若不即时冻结，申请人可能取得判决但无资产可执行，从而被申请人“判决后无资产”情形变得真实。

香港法院的关注焦点在于：是否存在被申请人转移资产的风险，以及是否存在被申请人阻碍获得赔偿的风险。因此，申请人可以从被申请人在内地的历史违约或失信行为、涉诉纠纷以及隐匿或分散资产的角度，收集并证明被申请人在香港的资产也有耗散的风险。针对该点的证明并无标准答案，申请人应当协同内地律师，结合被申请人以及案件的实际情况尽可能找出有力的证据。^[21]

又如“Narian Samtani v Chandersen Tikamdas Samtani”^[22]案中，原告根据《高等法院规则》第29条第2款关于讼案或事宜的标的物的扣留、保存等的规则申请资产强制冻结令^[23]。法院驳回了原告的资产强制冻结令申请，认为原告没有证据证明被告有耗散或转移资产的风险。尽管原告提出了被告资金流动和资产转移的频繁行为，但未能证明这些行为存在欺诈意图或规避执行的目的。资金流向的多样性、商业交易的复杂性不足以推定“耗散风险”真实存在。因此，法院最终仅批准了针对特定标的物的资产保全令（preservation order），而拒绝授予资产冻结令（Mareva injunction）。

【判决原文】：

“The court must be satisfied that there is a real risk that the defendant will dissipate his assets so as to render any judgment unenforceable. The risk must be based on solid evidence and not mere suspicion or conjecture.

Mareva injunctions are draconian remedies; they should only be granted upon credible evidence of dishonest intent or steps taken to frustrate potential judgment.”^[24]

（法院必须确信，被告存在真实的资产耗散风险，足以导致未来判决无法执行。此种风险应当建立在确凿证据之上，而非仅凭推测或怀疑。

Mareva 冻结令属于极具侵入性的救济措施，只有在申请人能够提供可信的证据，表明被告存在欺诈意图或采取了阻碍执行判决的具体行动时，方可准予。）

3.2 仲裁路径下

内地与香港间仲裁案件的跨境保全申请法律规则主要由《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称“《仲裁程序相互协助保全安排》”）作原则性规定。除此以外，两地还各自有相关的立法支持，如香港的《高等法院条例》第四章第21M条、《仲裁条例》第6部，以及内地《仲裁法》第28条、第46条等。

向香港法院申请保全的内地仲裁案件，必须是由内地仲裁机构管理的仲裁案件。这是源于《仲裁程序相互协助保全安排》第6条的规定：“内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人，在仲裁裁决作出前，可以依据香港特别行政区《仲裁条例》《高等法院条例》，向香港特别行政区高等法院申请保全。”^[25]

同时，根据《相互执行仲裁裁决的补充安排》的补充规定：“有关法院在受理执行仲裁裁决申请之前或者之后，可以依申请并按照执行地法律采取保全或者强制措施。”^[26]我们可以发现，内地与香港之间的仲裁案件在整个仲裁程序阶段均可申请跨境财产保全，包括仲裁立案前的临时保全、仲裁审理过程中的保全以及裁决作出后的保全执行。

比如在La Dolce Vita Fine Dining Co Ltd v Zhang Lan^[27]案中，香港法院已经开始协助内地仲裁机构发出资产冻结令，针对中国国际经济贸易仲裁委员会进行的仲裁发出的资产冻结令。在香港高等法院中國機床銷售與技術服務有限公司v國晟機電設備有限公司案中^[28]，原告计划在中国国际经济贸易仲裁委员会发起仲裁，提起仲裁前，其向香港法院申请并获得了针对被告的资产冻结令。尽管该资产冻结令后期因没有财产耗散的真实风险被解除，但该案可以说明，在国内仲裁程序提起之前，也有获得香港法院资产冻结令的可能性。

但是值得注意的是，《仲裁程序相互协助保全安排》第3条第3款规定：“在有关机构或者常设办事处受理仲裁申请前提出保全申请，内地人民法院采取保全措施后三十日内未收到有关机构或者常设办事处提交的已受理仲裁案件的证明函件的，内地人民法院应当解除保全。”^[29]因此，利害关系人可以在申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施，此时申请人应当提供担保。在此种情况下，申请人须得在法院采取保全措施后三十日内申请仲裁，并向法院提交仲裁程序开始的证明材料，否则人民法院会解除保全措施。利害关系人在仲裁程序开始后申请保全的，该保全申请须由仲裁委提交至相应的法院。

根据《仲裁程序相互协助保全安排》第7条，申请保全时须提交的材料包括：申请书、支持申请的誓章、附同的证物、论点纲要以及法庭命令的草拟本^[30]。申请书中应载明当事人基本情况、申请事项及理由、标的所在及性质、被申请人可能的异议或理由、可能导致保全不获批准的情况等内容。

香港法院审查时会综合判断：申请人是否提供充分理由显示若不冻结资产，将导致执行风险；申请请求是否合理且符合公正原则；以及是否会对内地司法秩序造成不当干预。成功获得禁令的当事人可暂时冻结被申请人在香港的相关资产或阻止特定处分行为，从而为未来在内地仲裁中获得裁决并执行提供保障。

当事人持有已在香港生效的法院判决，欲在内地执行并保全相关财产时，应按照内地民事诉讼程序办理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“《民事诉讼法解释》”），申请人应向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院递交申请。^[31]

主要提交材料包括：保全申请书、香港法院生效判决书（及其有效性证明，如法院签署的判决副本和证实生效的文件）、申请人身份证明、被申请人身份及财产线索等；若涉及缺席判决，还需提供送达证明等^[32]。申请书应详细列明请求事项、依据事实和法律理由、争议标的或保全金额、拟保全财产的具体信息，以及是否提供担保等。申请材料须提交原件或经公证的副本，以及中文或英文译本。

根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2020修正）和相关民事诉讼法司法解释，人民法院在受理申请后，审查认为符合保全条件的，可以立即采取查封、扣押、冻结等保全措施^[33]。该类保全申请通常在判决正式生效并开始执行程序前提出，与香港生效判决同步申请认可执行，以协同保护债权人权益。

4.2 在仲裁路径下

根据《仲裁程序相互协助保全安排》，香港仲裁程序是指以香港为仲裁地、且由符合条件的仲裁机构管理的仲裁。包括：香港国际仲裁中心、香港海事仲裁协会、华南（香港）国际仲裁院、一邦国际网上仲调中心、上海国际国家仲裁（香港）中心等。^[34]在符合条件的香港仲裁程序中，当事人可以在申请仲裁前或仲裁进行中，向内地有管辖权的人民法院申请采取保全措施。根据安排第3条，当事人可依据《民事诉讼法》、《仲裁法》及相关司法解释的规定，就仲裁案提起财产保全、证据保全或行为保全申请。

依据《仲裁程序相互协助保全安排》第4条，须提交的保全申请材料主要包括：保全申请书、仲裁协议、身份证明材料和内地人民法院要求的其他材料。若仲裁尚未正式启动，申请人需提供与仲裁有关的背景资料，并承诺在法院采取保全后三十日内将仲裁申请受理通知提交给该法院，否则保全措施将被解除。